Por Manuel Montes de Oca Colín

La maternidad subrogada constituye uno de los temas más complejos del derecho familiar contemporáneo, pues combina avances médicos, derechos humanos y nuevas formas de integración familiar. La gestación subrogada es un Contrato, es el acuerdo de voluntades mediante el cual una mujer acepta llevar un embarazo para otra persona o pareja que asumirá la maternidad o la paternidad del menor al momento de su nacimiento, y ésta cobra valor sí y solo sí se acredita la infertilidad de la pesona o pareja que lo solicita, ello para evitar el tráfico humano comercial ilegal. Su naturaleza jurídica es familiar, constitucional y contractual, ya que involucra derechos como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, el derecho a formar una familia y el interés superior de la niñez.

Las técnicas de reproducción asistida hacen posible esta práctica. Dependiendo de la procedencia del semen, la inseminación artificial puede ser homóloga, cuando se utiliza el esperma de la pareja, o heteróloga, cuando se emplea semen de un donante anónimo. En México no existe una legislación federal que regule integralmente la maternidad subrogada. Actualmente, únicamente el Estado de Tabasco cuenta con una regulación específica. Su Código Civil distingue dos figuras: la madre gestante, que únicamente presta su vientre utilizando gametos ajenos, y la madre sustituta, que además aporta su propio óvulo; resalta aquí la valiosa e importante participación del Notario Público en la integración del Contrato.

Uno de los conceptos más importantes en esta materia es la voluntad procreacional, entendida como la decisión libre y consciente de asumir la maternidad o la paternidad. Sobre este tema, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el Amparo Directo en Revisión 2766/2015, derivó la tesis aislada con registro digital 2017286, de rubro: “Voluntad procreacional. Forma en la que debe acreditarse cuando la legislación respectiva no regula la forma en la que deba otorgarse”. Aquí la Suprema Corte determinó que la voluntad procreacional puede acreditarse mediante cualquier medio idóneo que demuestre la intención de asumir la paternidad o la maternidad, aun cuando la legislación no establezca una formalidad específica. De esta manera, el consentimiento y la intención de formar una familia adquieren relevancia jurídica y pueden prevalecer sobre el vínculo meramente biológico.

No obstante, la maternidad subrogada también genera debates éticos relacionados con la posible explotación de mujeres en situación de vulnerabilidad y la protección de los derechos de los menores de edad. Por ello, resulta indispensable una regulación nacional que otorgue seguridad jurídica a todas las personas involucradas. La maternidad subrogada demuestra que el Derecho debe evolucionar junto con la ciencia y la sociedad. Mientras la medicina ofrece nuevas posibilidades para formar una familia, corresponde al legislador establecer reglas claras que aseguren dignidad, igualdad y protección integral para todas las personas involucradas, y a su intérprete (el juez) tutelarlo y garantizarlo.